一、产品简介：

　　圭臬需要专利许可的规造是近年来备受合怀的专业热门题目。守旧上，它更多地荟萃正在无线通讯范围，并不为凡是民多所谙习。现正在，进入万物互联和人为智能时期，各行各业都入手下手搜集化，无线通讯范围的专利权人天然也会向家产链上下游主见权柄。好比，4G和5G通讯圭臬的专利权人就入手下手向汽车终端主见专利权。正在可意料的异日，它们很可以也会向联网的家用电器、办公修设等产物创修商提出专利许可哀求。这意味着圭臬需要专利许可争议将正在越来越多的行业涌现。正在这一大的配景下，市集羁系总局出台最新的《圭臬需要专利反垄断指引》（以下简称《指引》），对圭臬需要专利许可市集举办范例，拥有要紧事理。

　　正在《指引》出台之前，咱们仍旧有了两份合于常识产权范围反垄断的文献，即2019年国务院反垄断委员会颁布的《合于常识产权范围的反垄断指南》（以下简称《指南》）和市集羁系总局2023年的《禁止滥用常识产权废除、局部角逐举止原则》（以下简称《原则》）。不表，这两份文献中涉及圭臬需要专利反垄断的法则斗劲大概。好比，《指南》中涉及圭臬或圭臬需要专利的条则仅有3条（第11、15、27条）；《原则》中涉及专利联营、圭臬或圭臬需要专利的条则也惟有3条（第17-19条）。其它，这些原则“以范例性法则为主，指示性法则较少，关于谋划者正在圭臬同意和践诺经过中怎么尤其公道、高效地推动圭臬需要专利许可，消重垄断举止危险，关于反垄断法律机构怎么尤其科学、精准认定垄断举止，干系轨造有待细化、了了与完美”【参见市集羁系总局《合于圭臬需要专利反垄断指引（送审稿）的阐发》】。现正在，《指引》增加了上述两份文献留下的空缺，对圭臬需要专利许可的反垄断事业供给完全而精密的指引，缠绕干系市集的界定、专利音讯披露与许可讲和流程、许可订定中局部角逐条目、滥用市集把握位子、买卖荟萃的申报与审查等题目提出全部指示偏见。限于篇幅，本文无法一一先容《指引》正在这些方面的发愤，而是缠绕圭臬需要专利许可履行中最受合怀的中心题目，对《指引》的干系法则作简重心评。

　　圭臬结构为了避免专利权人挟持圭臬，平常正在其专利策略中哀求其成员正在圭臬化经过中实时披露其晓得的圭臬需要专利，以简单圭臬结构作出知情拣选。好比，正在技能效益相当的状况下，圭臬结构可能优先拣选未被专利笼罩或者被较少专利笼罩的技能提案，以消重圭臬践诺的贸易本钱。若是专利权人包庇其具有的需要专利，则可以导致圭臬结构舛讹地拣选该专利计划而不是更有角逐力的代替计划。专利权人包庇或未实时披露圭臬需要专利的举止，可以招致私法上的功令后果——专利法权人违反圭臬结构的专利策略，可以接受违约仔肩；这也可以被以为是正在滥用专利权，从而导致其正在后续专利侵权诉讼中得不到法院的撑持。

　　表面上，上述私法上的功令仔肩也许正在必然水准上欺压专利权人的包庇圭臬需要专利的鼓动。不表，履行中，多半圭臬结构的专利策略并未为专利权人的包庇或延迟披露举止原则厉峻的合同仔肩。同时，法院认定上述包庇或延迟披露举止组成专利权滥用的案例也不多见。有些国度（好比英国）的法院乃至以为，只消容许根据FRAND前提发放许可，专利权人正在圭臬化经过中的包庇或延迟披露举止，对圭臬结构的决定影响甚微，是以并不组成专利权滥用。圭臬结构和个别国度法院对包庇或延迟披露的优容，正在必然水准上滋长了专利权人关于圭臬结构专利策略中的披露哀求持忽视立场。

　　《指引》第6条第3款原则，专利权人包庇或延迟披露行可以导致反垄断法仔肩的——“谋划者未根据圭臬同意结构原则实时充盈披露专利音讯……是认定其举止正在干系市荟萃是否会对市集角逐爆发废除、局部影响的要紧斟酌身分。”正在现有民事仔肩的根蒂之上，《指引》迫使专利权人更有劲地看待圭臬结构专利策略中的圭表性的披露哀求，有主动事理。《指引》所说的废除和局部角逐，应当是指该包庇或延迟披露举止误导圭臬化的决定者，导致角逐性的技能计划处于劣势从而落空进入圭臬的时机。若是没有代替性计划可供拣选，或者即使没有包庇或延迟披露，代替性计划也没有时机进入圭臬，则可以不存正在反垄断上的损害角逐的后果。这时辰，受影响确当事人应当只可查办专利权人的违约或权柄滥用之类的民事仔肩，好比局部专利权人正在圭臬需要专利侵权诉讼中得到禁令拯济。

　　圭臬结构除了哀求专利权人实时披露圭臬需要专利，还会正在本人的专利策略中哀求专利权人作出法则性的专利许可声明，以彻底肃清它未来挟持技能圭臬的可以性。差别圭臬结构专利策略的实质和精细水准有很大分歧。个别圭臬结构原则了精密的许可前提，了了许可的对象，并控造专利权人寻求禁令拯济。不表，多半圭臬结构的原则斗劲法则，仅哀求专利权人容许正在圭臬通事后将根据“公道、合理和非鄙视”（Fair，Resonable and Nondisrimitory，简称FRAND）的前提向圭臬践诺者发放许可。

　　专利权人作出的法则性的FRAND声明，怎么影响它和践诺者正在专利许可讲和经过中的权柄仔肩，是一个非凡恍惚的题目。好比，结果是圭臬践诺者先找专利权人许可，照旧应当专利权人先发许可要约？许可要约应当蕴涵哪些实质？许可讲和衰落伍，专利权人是否也许寻求禁令拯济？专利权人是否有仔肩向任一症结的践诺者发放许可？这些题目就没有懂得的谜底，高度依赖个案中法院的自正在裁量。这也是天下限造内此类判断存正在远大表面争议的源由所正在。

　　表面上，上述许可声明使得合同法正在范例专利权人与践诺者许可讲和方面有了用武之地。表率的思绪是，专利权人的FRAND声明是它和圭臬结构之间合同实质的一个别。圭臬践诺者举动第三方受益人可能主见合同优点，哀求专利权人发放契合FRAND哀求的专利许可。正在合同法框架下，专利权人和圭臬践诺者都有善意讲和的仔肩。若是专利权人违反声明，拒绝供给餍足FRAND哀求的专利许可要约，法院将拒绝撑持专利权人可以的合同拯济或专利法侵权拯济主见。相反，若是践诺者违反善意讲和仔肩，则落空合同的包庇，被迫面临专利权人可以提出的专利侵权指控，并可以被法院责令住手侵权。

　　与合同原则造旅途差别，《指引》是反垄法范例，并非完全范例专利权人许可讲和举止的功令，相反，它只对有限的滥用把握位子所以损害角逐的举止举办规造。是以，《指引》正在第二章一入手下手就了了指出：“反垄断法律机构策动圭臬需要专利权柄人……以及与圭臬践诺方配合进积善意的许可讲和……若未恪守上述优越举止，并不一定导致违反反垄断法，但可以提升废除、局部角逐的危险。”换言之，专利权人违反FRAND声明，不履积善意讲和仔肩，并失当然爆发损害角逐的后果。表面上，存正在如许的可以性：专利权人违背FRAND容许，索要较高的许可费，固然损害践诺者举动第三方受益人所享有的合同优点，然则未必会对践诺者参加市集角逐形成骨子影响。这时辰，查办专利权人违约仔肩或者拒绝供给禁令拯济就可以可能包庇践诺者的优点，而无需转向反垄断法。

　　值得一提的是，《指引》第8条第1款关于善意讲和提出全部的圭表哀求，以为“圭臬需要专利权人应对圭臬践诺方提出了了的许可讲和要约，”然后践诺者要善意回应，正在合理时候内担当契合FRAND哀求的许可前提。《指引》以为，专利权人的要约“平常网罗圭臬需要专利清单、合理数方针圭臬需要专利与圭臬的比较表、许可费率的估计野心设施及凭借、合理的反应刻日等全部实质。”这些全部哀求应当是《指引》第二章入手下手个别所说的“优越举止”（最佳履行），而并非反垄断法的强造范例。换言之，专利权人这么做了自此，违反反垄断法的危险很幼；不这么做，是否会损害角逐，则要进一步个案剖断。若是对角逐没有损害，专利权人只需求接受违反FRAND声明的违约仔肩。

　　专利权人正在许可讲和衰落伍，平常会发告状讼或行政法律圭表，指控践诺者侵扰专利权，哀求法院或行政部分发放禁令，即责令践诺者住手践诺专利（圭臬）。《指引》第18条了了，平常状况下专利权人有权这么做。践诺者为了反抗侵权指控，时常会主见专利权人违反FRAND声明，滥用法律禁令阻止践诺者参加市集角逐，进而哀求法院或行政部分查办专利权人的反垄断法仔肩。《指引》第18条也向践诺者供给了这一选项：“圭臬需要专利权人等谋划者可以违反公道、合理和无鄙视法则，未经善意讲和，滥用上述拯济程序迫使圭臬践诺方担当其不公道的高价或者其他不对理的买卖前提，废除、局部角逐。”《指引》夸大略斟酌专利权人正在寻求禁令拯济前，是否过程善意讲和，是否违背FRAND法则提出不对理许可前提，以及《指南》原则的其他身分。这应当是指《指南》第5条所原则的阐述角逐影响时的诸多斟酌身分。

　　正在操作层面，怎么全部认定专利权人寻求禁令拯济的举止废除或局部角逐，将是斗劲贫穷的题目。终归，专利权人是通过寻常的功令圭表提出维权苦求，正本是值得策动的事务；若是其禁令主见不具备正当性，平常也难以获得法院或行政部分的撑持。好比，若是专利权人不善意讲和就径自寻求禁令拯济，则法院很可以担当践诺者的抗辩拒绝发放禁令。是以，全部而言，专利权人通过禁令给践诺者形成失当损害的可以性较幼。正在专利权人明知本人的主见无法设立，如故启发诉讼或行政法律圭表，并给践诺者形成损害时，后者也可能查办专利权人滥用诉讼圭表或滥用专利权的功令仔肩。正在这一配景下，反垄断法的介入为践诺者供给了更多的选项。行政部分的反垄断法律会节减践诺者的维权本钱，爆发更大的威慑力。

　　专利权人是否有仔肩向通盘指望得到专利许可的践诺者发放许可，是目前汽车范围的热门题目。个别4G和5G圭臬的专利权人通过专利联营结构，仅仅正在汽车终端收取专利许可费，而不首肯正在家产链的上游（好比通讯模组或基带芯片症结）发放专利许可，激励很大的争议。《指引》正在这一题目上的立场天然备受合怀。《指引》第14条拣选了中心道途：“平常状况下，正在圭臬需要专利权人根据圭臬同意结构的法则作出公道、合理和无鄙视容许后，若是没有正当原因，圭臬需要专利权人等谋划者不得拒绝任何首肯得到许可的圭臬践诺方，不然可以对市集角逐爆发废除、局部影响”。换言之，《指引》并没有强造哀求，专利权人有求必应地向任何践诺者发放许可，而是许可有“正当原因”的专利权人选定许可层级。

　　明确，这里的症结是“正当原因”的解说。《指引》第14条罗列了全部阐述时斟酌的身分，网罗两边是否善意讲和、践诺方是否存正在重要影响买卖安详的状况、拒绝许可对市集角逐和立异的影响、是否损害消费者优点或大家优点等。全部合用时，践诺者声明拒绝许可关于市集角逐和立异有骨子影响，应当是反垄断法合用的条件。正在这一条件之下，专利权人可以提出践诺者不善意讲和、存正在重要影响买卖安详的状况等抗辩。最终，由决定者举办归纳量度。

　　正在先前美国和德国的干系法律判断中，法院以为专利权人仅正在汽车终端发放4G或5G圭臬需要专利的许可，并过错上游企业参加市集角逐和立异有骨子影响——它们如故可能通过汽车厂商的“嗾使创修权”（Have made right）授权来创修和出售专利产物，是以拒绝认定专利权人拣选性的许可政策并不违反反垄断法。明确，正在法院看来，专利权人拒绝完全许可，即使给上游产商带来少少未便（好比仅仅能和得到授权的终端厂商买卖），但并未到达损害其参加市集角逐的水准，是以，无需反垄断法干涉。这一了了分辨反垄断法与合同法或其他民事功令的合用限造的阐述思绪，值得鉴戒。

　　咱们的反垄断法将索要不公道高价举动垄断者滥用市集把握位子的举止加以规造，存正在相当的表面争议。日常以为，不公道的高价会损害消费者优点，设思市集上不行代替的救命药品的供应商为寻求暴利一夜之间将售价提升十倍，导致许多人无力买药的绝顶景象。这时辰功令以消费者包庇的表面举办干涉有其合理性，但并非是包庇市集角逐的表面，由于干涉程序并没有晋升药品市集的角逐。马虎干涉表面的表面争议，正在履行层面落实这一法则也会遭遇订价圭臬的困难。正在前面假思的案例中，价钱有戏剧化的转变经过，决定者容易感知其荒诞水准，从而有决心参考史册价钱做出干涉决心。实际中，垄断产物的缺乏角逐产物的参考性订价，也没有自己的戏剧化的订价史册，怎么通过调查产物的研发和临盆本钱，确定该产物的合理价钱，决定会糜费远大的音讯本钱，并充满争议。

　　不表，正在立法者矫正现有功令之前，反垄断法律部分有权柄用这一反垄断法则，局部圭臬需要专利权人索要过高的许可费，应当是确定无疑的。是以，并不离奇，《指引》第13条了了指出，“圭臬需要专利权人等谋划者可以滥用其市集把握位子，以不公道的高价许可圭臬需要专利或者出售蕴涵圭臬需要专利的产物，废除、局部角逐”。值得一提的是，相对其他范围，法律部分正在圭臬需要专利许可范围干涉许可费订价，与包庇市集角逐的干系性更直接少少。表面上，专利权人可以正在圭臬化经过中作出FRAND容许，使得本人的技能计划有时机成为圭臬，从而得到更大市集气力。过后，专利权人负责拣选违背这一容许，索要过高的许可费，以最大化本人的优点。这本质上使得专利权人正在圭臬化经过中，相对其他技能计划撑持者，得到失当的角逐上风。反垄断法局部圭臬需要专利权人过后索要过高许可费，可能起到范例圭臬化经过中的角逐程序的影响。

　　绝公多半圭臬需要专利许可争议都与许可费圭臬相合，《指引》第13条决定会成为各方合怀的中心。讲和衰落伍，圭臬践诺者最简单的反抗政策便是指控专利权人索要“不公道的高价”，哀求行政部分查办其反垄断法仔肩。不表，圭臬践诺者要赢得得胜并谢绝易。《指引》第13条指出，正在全部阐述时，决定者会斟酌许可讲和两边是否善意讲和、过往可比的许可费圭臬、是否逾期收费、是否因专利数目或质料转变而调节许可费、是否反复收费等身分。正在无线通讯等丰富技能范围的圭臬需要专利许可案件中，剖断专利权人索要的许可费是否重要偏聚散理许可费圭臬特别贫穷，这是由于技能圭臬的计划丰富，涉及的专利数目繁多时估值贫穷，企业内部研发经过难以与其他技能研发运动分散估计野心本钱，市集上缺乏可参考的代替产物订价等等。正在这一配景下，决定者担当第13条指引，糜费骨子的音讯本钱查办专利权人反垄断法仔肩的案例应当不会很常见。

　　圭臬需要专利权人作出FRAND声明后，是否可能区别看待差其它圭臬践诺者，同样是一个充满争议的题目。FRAND的字面笑趣就含有“非鄙视”（non-discriminatory）的哀求，但这是否意味着专利权人只可根据联合的许可费圭臬向通盘圭臬践诺者收取许可费，而不行给与个别合联迥殊的互帮伙伴更优惠的许可费呢？英法令院正在个案中确认，FRAND声明并不哀求专利权人相持联合的许可费圭臬，相反，它可能向个别圭臬践诺者（好比历久互帮的策略伙伴）供给比FRAND更优惠的许可费前提；这里的条件是，这一许可费分歧并不会导致担当FRAND许可的践诺者正在市集角逐中处于劣势。若是分别待遇使之损害了后者的角逐本事，则可以要接受反垄断法上的仔肩。

　　《指引》第17条指出，“平常状况下，圭臬需要专利许可前提会由于圭臬践诺方的本质状况、所处区域的买卖习气、经济兴盛秤谌等正在许可用度、时候等方面表现出分歧性。然则，圭臬需要专利权人可以滥用其市集把握位子，没有正当原因，对前提雷同的圭臬践诺方实行分别待遇，废除、局部角逐。”这一思绪与前面提到的英法令院的做法根本类似，即法则上允诺分别待遇，正在涌现废除和局部角逐的效益时，反垄断法才对专利权人的许可举止举办干涉。第17条进一步罗列了决定者评估分别待遇合理性时需求斟酌的诸多身分，网罗当事人许可讲和的状况、许可讲和的机遇和市集配景、践诺者的前提、许可前提的分歧、是否存正在干系买卖、是否明显影响践诺者的角逐力等。明确，凭借反垄断法的逻辑，个中最要紧的身分是结果一项。

　　《指引》正在第5条以明显的篇幅宣示“巩固事前事中羁系”的要紧，让人印象长远：干系谋划者“发掘可以存正在废除、局部角逐危险的，可能主动向反垄断法律机构叙述相合状况，担当监视和指示。”“反垄断法律机构可能通过指点催促、约叙整改等格式，巩固事前事中羁系”，哀求谋划者“提出革新程序，做好相合题方针防患和整改。”

　　正在圭臬需要专利许可履行中，可以激励反垄断法合注的新型贸易形式屡见不鲜。对此，若是仅凭过后办法举办规造，会消重反垄断法合用的可预期性，弥补谋划者的投资危险，同时也会并弥补当局相应的法律本钱。《指引》了了允诺谋划者正在面对来自当局或第三方的反垄断法离间之前，主动向反垄断法律机构提交叙述，苦求对可以激励反垄断法疑虑的即将展开的贸易履行的合法性举办“监视和指示”。这是一项非凡要紧的轨造发展。

　　从《指引》的原则看，反垄断法律机构正在决心是否回应谋划者的叙述时，有必然的自正在裁量空间；同时，反垄断法律机构的监视和指示偏见，也仅剖明法律机构的发轫态度，对当事人或民多拥有参考、指示影响，但并过错法律机构、法院、谋划者有功令拘谨力。是以，《指引》了了，“反垄断法律机构选用事前事中羁系程序的，不影响对垄断举止的视察统治。”这意味着，反垄断法律机构过后过程长远视察，正在雷同题目上统统可能得出差其它统治结论。

　　《指引》没有了了，谋划者的申请叙述和相应的“监视和指示”偏见是否向社会公然。正在本质操作中，法律者应试虑尽可以公然这些文献，以便正在更大限造内阐扬指引影响。若是谋划者指望不公然这些文献，则该当正在提出申请叙述时一并阐发，然后由法律者裁量决心是否公然这些文献的个别或扫数实质。

　　全部而言，《指引》充盈斟酌了无线通讯、电辅音讯等范围的圭臬需要专利许可履行，无误左右了反垄断法与其他功令（合键是专利法与合同法）的轨造分工，并预留了足够的弹性解说的空间。咱们有原因确信，《指引》异日也许正在范例反垄断法律、爱护圭臬需要专利许可的市集程序方面阐扬要紧的影响。（清华大学法学院常识产权法切磋核心主任 崔国斌）